Cour suprême du Canada – [2010] 3 R.C.S. 103
La Cour suprême se penche sur l’obligation de consulter et d’accommoder de la Couronne dans le contexte de traités modernes. Même si ces traités sont plus détaillés et précis que les traités historiques, l’honneur de la Couronne peut néanmoins exiger qu’il y ait consultation et accommodements dans les cas où des droits sont affectés et qu’aucun processus n’est prévu dans le traité.
C’est ainsi que les traités « récents » pourront « évoluer » en fonction du droit applicable au Canada. « La réconciliation, au Yukon comme ailleurs, n’est pas un fait accompli, mais un chantier permanent. » (para. 52 du jugement).
Une application judicieuse du traité aidera à aplanir, sans nécessairement les éliminer, certains des malentendus et des doléances qui ont caractérisé le passé. Mais comme le montrent les faits de la présente affaire, l’objectif du traité ne pourra être atteint si les responsables territoriaux l’interprètent de façon mesquine ou comme s’il s’agissait d’un banal contrat commercial (para. 10 du jugement).
Le gouvernement du Yukon devait-il consulter la Première nation de Little Salmon/Carmacks en vertu de l’Entente définitive, un traité, avant d’approuver la concession d’un territoire de 65 hectares à un habitant, Larry Paulsen? Si oui, dans quelle mesure?
Même si le traité ne prévoyait pas expressément de mesures de consultation, le gouvernement devait consulter la Première nation puisque cette obligation est imposée par le droit sans égard à l’« entente » conclue entre les parties. Les termes du traité peuvent toutefois aider à situer la teneur de l’obligation de consulter. En l’espèce, elle se situait au bas du continuum.
Comme la Première nation a été avisée longtemps d’avance de la demande de Paulsen, qu’on lui a fourni une documentation adéquate, qu’on lui a donné le moyen de faire connaître ses préoccupations, qu’elle a communiqué ses objections par écrit et que celles‑ci ont été étudiées lors d’une réunion à laquelle la Première nation avait le droit d’assister (mais à laquelle elle ne s’est pas fait représenter), il n’y a pas eu de manquement à l’obligation de consulter. L’honneur de la Couronne a été préservé (7 juges contre 2).
Entre : David Beckman, directeur de la Direction de l’agriculture du ministère de l’Énergie, des Mines et des Ressources du Yukon, le ministre de l’Énergie, des Mines et des Ressources du Yukon, et le gouvernement du Yukon (la Couronne du Yukon)
Et : Première nation de Little Salmon/Carmacks (PNLSC), Johnny Sam et Eddie Skookum, en leur propre nom et au nom de tous les autres membres de la Première nation de Little Salmon/Carmacks
Intervenants : le Canada, le Québec, Terre-Neuve-et-Labrador, Conseil tribal des Gwich’in, Sahtu Secretariat Inc., Grand Conseil des Cris (Eeyou Istchee) ― Administration régionale crie, Conseil des Premières nations du Yukon, Première nation Kwanlin Dün, Nunavut Tunngavik Inc., gouvernement tlicho, Nations Te’Mexw et Assemblée des Premières Nations
Le traité
La demande de terres de Larry Paulsen
Déclencheur du litige
La Première nation présente ainsi une demande de contrôle judiciaire pour contester la décision du directeur
La Couronne du Yukon : Aucune consultation n’était exigée. Le traité PNLSC constitue un code complet. Il est question de consultation à plus de 60 endroits dans le traité, mais jamais à propos d’une demande de concession de terres. Lorsque l’obligation de consulter n’est pas spécifiquement mentionnée, elle est exclue.
Little Salmon/Carmacks : Le directeur était obligé, dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire, de tenir compte des préoccupations de la Première nation et de tenir des consultations. Le gouvernement territorial a agi sans effectuer la consultation requise et sans tenir compte des préoccupations pertinentes de la Première nation. La décision du 18 octobre 2004 approuvant la concession de terres à M. Paulsen devrait être annulée.
La Cour d’appel du Yukon : Le traité PNLSC n’excluait pas l’obligation de consulter, bien que le contenu de cette obligation se situait en l’espèce au bas du continuum. Le gouvernement s’est acquitté de son obligation de consulter.
McLachlin, Binnie, Fish, Abella, Charron, Rothstein, Cromwell
Traités modernes
Contrairement aux traités historiques, les traités récents portant sur des revendications globales sont le fruit de longues négociations entre des parties qui sont averties et disposent de ressources importantes. Lorsque des parties ont ainsi donné forme à l’obligation de consulter en incorporant dans un traité la procédure de consultation, il convient d’encourager leurs efforts et d’essayer de respecter le fruit de leur travail – sous réserve des limitations constitutionnelles comme le principe de l’honneur de la Couronne.
La première étape consiste donc à examiner les dispositions du traité et à tenter de déterminer les obligations respectives des parties et l’existence, dans le traité lui‑même, d’une forme quelconque de consultation. Si un processus de consultation a été établi dans le traité, les dispositions du traité indiqueront la portée de l’obligation de consulter.
Honneur de la Couronne
Le traité du Yukon n’était pas censé constituer un « code complet ». De toute manière, l’obligation de consulter découle du principe de l’honneur de la Couronne, qui s’applique indépendamment de l’intention expresse ou implicite des parties.
L’obligation de consulter est imposée par le droit sans égard à l’« entente » conclue entre les parties. Elle ne « touche » pas l’entente elle‑même. Elle fait simplement partie du cadre juridique essentiel dans lequel le traité doit être interprété et exécuté.
Consultation
Comme la Première nation a un traité sur les terres visées, le décideur était tenu de prendre en compte les conséquences qu’aurait le fait d’accorder la demande de Paulsen sur ses préoccupations et les intérêts. Or, il ne pouvait pas le faire sans que la Première nation ne soit consultée au sujet de la nature et de la portée de ses préoccupations.
La consultation était requise afin de faciliter la gestion de la relation importante entre le gouvernement et la communauté autochtone, en conformité avec la préservation de l’honneur de la Couronne. Néanmoins, étant donné l’existence de la cession opérée par le traité et les textes législatifs adoptés en vue de la mise en œuvre de celui‑ci, ainsi que la décision des parties de ne pas incorporer dans le traité PNLSC lui‑même un processus de consultation d’un caractère plus général, le contenu de l’obligation de consultation se situait au bas du continuum.
Accommodement et veto
La Première nation va trop loin lorsqu’elle prétend imposer au gouvernement territorial non seulement la protection procédurale qu’offre la consultation, mais également le respect d’un droit substantif à l’accommodement. La Première nation ne jouit pas d’un droit de veto à l’égard du processus d’approbation. Aucun droit semblable n’est prévu par le traité ni par le droit commun, constitutionnel ou autre.
Les représentants de la Première nation et le directeur (en tant que décideur) n’étaient pas tenus de se rencontrer pour tenir des consultations. La consultation a effectivement été rendue possible et a bel et bien eu lieu dans le cadre du processus du CEDAT.
Consultation du trappeur Johnny Sam
Le droit du trappeur Johnny Sam constitue un avantage dérivé qu’il tenait de l’intérêt collectif de la Première nation dont il est membre. Il n’était pas, à titre individuel, une partie nécessaire à la consultation.
Équité procédurale
Les principes de l’équité procédurale, applicables en droit administratifs, doivent être respectés à l’égard de Paulsen autant qu’à l’égard des Premières nations. Il serait injuste de lui faire porter toutes les conséquences de l’affaire.
Deschamps, LeBel – concordant
L’obligation de consulter découle du principe de l’honneur de la Couronne, et il n’est pas déshonorant pour celle-ci de conclure un traité comportant un régime de consultation. L’honneur de la Couronne est associé au bon respect de ce traité.
Permettre à une des parties au traité d’ajouter des droits et obligations de façon unilatérale nuit à la sécurité juridique de cette entente. Il n’y a donc pas de sécurité juridique si on peut revenir sur ses engagements concernant une matière prévue au traité.
Alors, en présente d’un traité, l’obligation jurisprudentielle de consultation s’applique uniquement dans les cas où les parties n’ont pas prévu de régime de consultation.
Depuis 2004, l’obligation de consulter, principe découlant de l’honneur de la Couronne, impose à celle-ci de consulter les groupes autochtones si elle a connaissance qu’une de ces mesures pourrait porter atteinte à un droit ancestral.
Avec l’arrêt Little Salmon, l’obligation de consultation a franchi une nouvelle étape : elle fait maintenant partie de l’univers juridique des traités modernes. Antérieurement, avec l’arrêt Mikisew, la Cour suprême avait reconnu l’application de l’obligation de consultation malgré la présence d’un traité historique entre les parties. Dans ce nouvel arrêt, la Cour confirme l’application de l’obligation, et ce, malgré le caractère moderne d’un traité.
Autrement dit, l’obligation de consultation s’applique indépendamment de l’intention des parties. Même si celles-ci peuvent convenir du contenu de l’obligation, et ainsi décider de l’exclure dans certaines circonstances, il leur est impossible d’écarter l’application du principe de l’honneur de la Couronne.
Nation haïda c. Colombie‑Britannique (Ministre des Forêts), [2004] 3 R.C.S. 511
Première nation crie Mikisew c. Canada (Ministre du Patrimoine canadien), [2005] 3 R.C.S. 388
Rio Tinto Alcan Inc. c. Conseil tribal Carrier Sekani, 2010 CSC 43, [2010] 2 R.C.S. 650
Lavoie, Natasha et Leboeuf, Sylvain. 2011. Les arrêts Rio Tinto Alcan Inc. et Little Salmon/Carmacks : précisions sur le principe de l’honneur de la Couronne et sur l’obligation de consulter les communautés autochtones. XIXe conference des jurists de l’état. En ligne http://www.conferencedesjuristes.gouv.qc.ca/textes-de conferences/pdf/2011/ . Consulté le 26 juin 2013.
O’Callaghan, Kevin et Gilbride, Bridget. 2010. L’obligation de consulter s’applique aux accords modernes de revendications territoriales; décision de la Cour suprême du Canada dans l’affaire Little Salmon. Bulletin des affaires autochtones. Fasken Martineau. En ligne : http://www.fasken.com/files/Publication/8e2373a2-40c7-4095-bebd-1149aeb74444/0eaaae06-1223-42d9-bb2b-0087918d5356/Presentation/PublicationAttachment/0a0b5f86-734c-4106-90e0-4e469b4a53be/Aborginal_NOV_26_2010_Little_Salmon_FR.pdf. Consulté le 2 juillet 2013